Poder de polícia: conceito do CTN, atributos, ciclo e delegação

Poder de polícia é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direitos, interesses e liberdades individuais em nome do interesse público. O conceito legal está no art. 78 do Código Tributário Nacional, porque o exercício do poder de polícia é fato gerador de taxa. Seus atributos clássicos são discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Para concursos policiais, os pontos mais cobrados são o conceito legal, a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária, o ciclo de polícia e a possibilidade de delegação a entidades privadas, decidida pelo STF em 2020.

O conceito legal (art. 78 do CTN)

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

A grafia antiga ("interêsse", "tranqüilidade") é a do texto oficial. Duas lições saem daqui:

1. O poder de polícia "regula a prática de ato ou abstenção de fato": ele pode impor obrigações de não fazer (regra) e, em alguns casos, de fazer.
2. O exercício regular exige órgão competente, limites da lei, devido processo legal e, quando discricionário, ausência de abuso ou desvio de poder.

O art. 77 do CTN liga o conceito às taxas: elas podem ter como fato gerador "o exercício regular do poder de polícia". É por isso que um conceito de Direito Administrativo está no Código Tributário.

Sentido amplo e sentido estrito

• Sentido amplo: toda atuação estatal que condiciona direitos, incluindo as leis editadas pelo Legislativo.
• Sentido estrito: a atividade administrativa de executar essas leis, por meio de atos normativos, licenças, autorizações, fiscalizações e sanções. É o sentido do art. 78.

Polícia administrativa x polícia judiciária

Pegadinha: não diga que polícia administrativa é só preventiva e polícia judiciária é só repressiva. O critério mais seguro é o tipo de ilícito: administrativo de um lado, penal do outro. O STF, no RE 658.570, registrou que o poder de polícia não se confunde com segurança pública, e por isso seu exercício não é exclusivo das corporações policiais. Veja as atribuições de cada órgão no guia do art. 144 da Constituição.

Atributos

• Discricionariedade: em regra, a Administração tem margem para escolher o momento e o meio de agir, dentro da lei. Há atos vinculados, como a licença (ex.: licença para construir), em que preenchidos os requisitos o particular tem direito ao ato.
• Autoexecutoriedade: a Administração executa suas decisões sem precisar de ordem judicial prévia (ex.: apreender mercadoria estragada, interditar estabelecimento, remover veículo). Não alcança tudo: a cobrança forçada de multa exige execução judicial.
• Coercibilidade (ou imperatividade): o ato se impõe ao particular independentemente da sua concordância, inclusive com uso de força proporcional.

Alguns autores separam a autoexecutoriedade em exigibilidade (meios indiretos de coerção, como a multa) e executoriedade (meios diretos, como a demolição ou a interdição).

O ciclo de polícia

A doutrina divide a atividade em quatro fases:

Nem todo ciclo tem as quatro fases: a ordem e a fiscalização sempre existem, mas o consentimento e a sanção podem não existir em certas atividades.

Delegação do poder de polícia

Por muito tempo prevaleceu a ideia de que o poder de polícia, por envolver autoridade estatal, seria indelegável a pessoas jurídicas de direito privado. No caso da BHTrans (sociedade de economia mista de Belo Horizonte), o STJ havia negado à empresa a aplicação de multas de trânsito. O STF reformou esse entendimento no RE 633.782 (Tema 532), julgado em outubro de 2020, com a tese:

"É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial."

Repare nos requisitos cumulativos: lei, entidade da Administração indireta, capital majoritariamente público, serviço público próprio do Estado e regime não concorrencial. Para particulares sem vínculo com a Administração, a delegação continua vedada; eles podem, no máximo, executar atos materiais de apoio (como operar equipamentos de fiscalização).

Para as guardas municipais, o STF reconheceu ser constitucional atribuir a elas o poder de polícia de trânsito, inclusive para aplicar multas (RE 658.570, Tema 472). Veja o guia do concurso de Guarda Municipal.

Prescrição da ação punitiva

No âmbito federal, a Lei nº 9.873/1999 fixa o prazo:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

O § 1º acrescenta a prescrição intercorrente: incide no procedimento paralisado "por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho".

Limites

O poder de polícia está sujeito à legalidade, à proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e ao controle judicial. A sanção desproporcional é ilegal, e o uso do poder para fim diverso do interesse público é desvio de finalidade. Os mesmos vícios são estudados no guia de atos administrativos.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. O conceito legal de poder de polícia está previsto no Código Tributário Nacional, pois o seu exercício regular pode ser fato gerador de taxa.

Gabarito: certo. Arts. 77 e 78 do CTN.

Item 2. A polícia administrativa é exclusivamente preventiva, ao passo que a polícia judiciária é exclusivamente repressiva.

Gabarito: errado. A polícia administrativa também atua de forma repressiva (aplica multas, interdita). O critério mais seguro é o ilícito: administrativo ou penal.

Item 3. Segundo o STF, é constitucional a delegação do poder de polícia, por lei, a sociedade de economia mista de capital majoritariamente público que preste exclusivamente serviço público próprio do Estado, em regime não concorrencial.

Gabarito: certo. Tese do Tema 532 (RE 633.782).

Item 4. A autoexecutoriedade autoriza a Administração a cobrar coercitivamente, sem intervenção judicial, as multas aplicadas no exercício do poder de polícia.

Gabarito: errado. A multa é aplicada pela Administração, mas a cobrança forçada depende de execução judicial.

Para saber quanto o tema pesa na sua prova, use a ferramenta o que mais cai e treine com questões oficiais.

Resumo para revisar

• Conceito legal: art. 78 do CTN; exercício regular gera taxa (art. 77).
• Atributos: discricionariedade, autoexecutoriedade, coercibilidade.
• Administrativa (ilícito administrativo, bens e atividades) x judiciária (ilícito penal, pessoas).
• Ciclo: ordem, consentimento, fiscalização, sanção.
• Delegação a estatal de direito privado: possível nos termos do Tema 532.
• Guardas municipais podem multar no trânsito (Tema 472).
• Prescrição federal: 5 anos; intercorrente: 3 anos parado (Lei nº 9.873/1999).

Perguntas frequentes

Onde está o conceito legal de poder de polícia?

No art. 78 do Código Tributário Nacional. O parágrafo único define quando o exercício é regular: órgão competente, limites da lei, devido processo legal e, se discricionário, sem abuso ou desvio de poder.

Qual a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária?

A administrativa trata de ilícitos administrativos e incide sobre bens, direitos e atividades. A judiciária trata de ilícitos penais, incide sobre pessoas e prepara a ação penal. As duas podem ter atuação preventiva e repressiva.

Empresa privada pode aplicar multa de trânsito?

Empresa privada comum, não. O STF admite a delegação, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado da Administração indireta, de capital majoritariamente público, que prestem exclusivamente serviço público próprio do Estado, em regime não concorrencial (Tema 532).

Quais são os atributos do poder de polícia?

Discricionariedade (em regra), autoexecutoriedade e coercibilidade. Parte da doutrina divide a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade.

Fontes

• Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, texto compilado (Planalto)
• Lei nº 9.873/1999, prescrição da ação punitiva (Planalto)
• STF, Tema 532 da repercussão geral (RE 633.782)
• STF, BHTrans pode aplicar multas de trânsito, decide Plenário (28/10/2020)
• STF, Tema 472 da repercussão geral (RE 658.570)