Imputabilidade penal (arts. 26 a 28 do CP): inimputáveis, embriaguez e emoção

Imputabilidade penal é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento, no momento da conduta. É um dos elementos da culpabilidade. O Código Penal trata do tema nos arts. 26 a 28: são inimputáveis quem, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era inteiramente incapaz de entender ou de se determinar; os menores de 18 anos; e quem estava em embriaguez completa e acidental. Emoção, paixão e embriaguez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade.

Onde a imputabilidade entra na teoria do crime

Pelo conceito analítico mais cobrado em provas policiais, crime é fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade tem três elementos:

1. Imputabilidade.
2. Potencial consciência da ilicitude (afastada pelo erro de proibição inevitável; veja o guia de erro de tipo e erro de proibição).
3. Exigibilidade de conduta diversa (afastada, por exemplo, pela coação moral irresistível, art. 22).

Sem imputabilidade, o fato continua típico e ilícito, mas o agente fica isento de pena. Por isso as causas dos arts. 26 a 28 são chamadas de dirimentes ou excludentes de culpabilidade, e não de excludentes de ilicitude.

Doença mental: os inimputáveis do art. 26

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O texto está na lei seca do art. 26. O Código adotou aqui o critério biopsicológico, que exige duas coisas ao mesmo tempo:

• Elemento biológico: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
• Elemento psicológico: em razão disso, o agente era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme esse entendimento.
• Elemento temporal: "ao tempo da ação ou da omissão". Uma doença que surge depois do crime não torna o agente inimputável em relação a ele (pode, no entanto, ter reflexos no processo e na execução).

Ter um diagnóstico, por si só, não basta. É preciso que a doença tenha retirado a capacidade de entendimento ou de autodeterminação no momento do fato. Quem prova isso é a perícia: havendo dúvida sobre a integridade mental do acusado, instaura-se o incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP), que pode ser ordenado ainda no inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz (§ 1º).

O que acontece com o inimputável

Ele não recebe pena. O juiz profere a chamada absolvição imprópria e aplica medida de segurança (art. 386, VI e parágrafo único, III, do CPP; art. 97 do CP):

• Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou
• Tratamento ambulatorial, se o fato for punível com detenção (o juiz pode optar).

O art. 97, § 1º, fala em tempo indeterminado, com prazo mínimo de 1 a 3 anos, enquanto não cessar a periculosidade. O STJ limitou essa duração: "O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado" (Súmula 527).

Semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único)

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O semi-imputável é culpável: ele é condenado, mas com pena reduzida de um a dois terços. Se precisar de especial tratamento curativo, a pena pode ser substituída por medida de segurança (art. 98). Ou uma, ou outra: é o sistema vicariante, adotado desde a reforma de 1984. Pena e medida de segurança não são aplicadas juntas ao mesmo agente pelo mesmo fato.

Menores de 18 anos (art. 27)

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

A regra também está na Constituição: "São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial" (art. 228). Aqui o critério é puramente biológico (etário): não importa se o adolescente entendia perfeitamente o que fazia. A presunção de inimputabilidade é absoluta.

A legislação especial é o ECA. A conduta do adolescente descrita como crime ou contravenção é ato infracional (art. 103), e a idade considerada é a da data do fato (art. 104, parágrafo único). O jovem que pratica o fato um dia antes de completar 18 anos responde pelo ECA, ainda que seja apreendido depois do aniversário. Os detalhes da atuação policial estão no guia de ECA e ato infracional.

Emoção, paixão e embriaguez (art. 28)

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Emoção é um estado passageiro (a raiva de uma discussão); paixão é duradoura (o ciúme, o ódio). Nenhuma das duas exclui a imputabilidade. A emoção pode, no entanto, reduzir a pena: é o caso do homicídio privilegiado, cometido "sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima" (art. 121, § 1º). Veja o guia de homicídio.

As espécies de embriaguez

O § 1º do art. 28 diz:

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Caso fortuito é o desconhecimento do efeito da substância (o remédio que, sem o agente saber, potencializa o álcool). Força maior é a ingestão forçada (alguém é obrigado a beber). Note que a isenção exige embriaguez completa e incapacidade total.

Actio libera in causa

Por que punir quem cometeu o crime completamente bêbado por vontade própria? A doutrina explica com a teoria da actio libera in causa (ação livre na causa): a imputabilidade é analisada no momento em que o agente decidiu beber, quando ainda era livre. Por isso a embriaguez voluntária ou culposa não afasta a responsabilidade penal.

Isso ajuda a entender por que dirigir embriagado é crime autônomo no Código de Trânsito: veja o guia do art. 306 do CTB.

Pegadinhas mais comuns

• Dizer que basta o diagnóstico de doença mental para a inimputabilidade. É preciso a incapacidade total no momento do fato (critério biopsicológico).
• Dizer que o semi-imputável é isento de pena. Ele é condenado com redução, ou recebe medida de segurança substitutiva.
• Afirmar que o menor de 18 anos que entendia o caráter ilícito pode ser punido pelo CP. O critério etário é absoluto.
• Afirmar que a embriaguez voluntária completa isenta de pena. Só a acidental (caso fortuito ou força maior) completa isenta.
• Dizer que a paixão exclui a imputabilidade. O art. 28, I, diz expressamente que não.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. É isento de pena o agente que, em razão de embriaguez completa voluntária, era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato.

Gabarito: errado. A embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade (art. 28, II). A isenção do § 1º exige embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior.

Item 2. Quanto aos menores de 18 anos, o Código Penal adotou o critério biológico, sendo irrelevante a sua capacidade de entendimento.

Gabarito: certo. A inimputabilidade etária é presumida de forma absoluta (art. 27 do CP e art. 228 da CF).

Item 3. O semi-imputável pode ter a pena reduzida de um a dois terços ou substituída por medida de segurança, se necessitar de especial tratamento curativo.

Gabarito: certo. É a combinação do art. 26, parágrafo único, com o art. 98 do CP (sistema vicariante).

Item 4. A embriaguez preordenada exclui a culpabilidade, pois o agente não tinha plena consciência no momento do crime.

Gabarito: errado. A embriaguez preordenada é circunstância agravante (art. 61, II, "l").

Pratique com o banco de questões oficiais.

Resumo para revisar

• Imputabilidade é elemento da culpabilidade; sua ausência isenta de pena, mas o fato continua típico e ilícito.
• Doença mental (art. 26): critério biopsicológico; inimputável recebe medida de segurança.
• Semi-imputável: pena reduzida de 1/3 a 2/3 ou medida de segurança (sistema vicariante).
• Menores de 18: critério biológico, presunção absoluta (art. 27 do CP; art. 228 da CF).
• Emoção, paixão e embriaguez voluntária ou culposa não excluem a imputabilidade.
• Embriaguez acidental completa isenta; incompleta reduz; preordenada agrava.

Perguntas frequentes

Qual critério o Código Penal adota para a inimputabilidade por doença mental?

O biopsicológico: exige a doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado e, em razão disso, a incapacidade total de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar, no momento da conduta (art. 26).

Qual a diferença entre inimputável e semi-imputável?

O inimputável era inteiramente incapaz e é isento de pena, recebendo medida de segurança. O semi-imputável não era inteiramente capaz: é condenado com pena reduzida de um a dois terços ou recebe medida de segurança no lugar da pena.

Quem bebe por vontade própria e comete um crime responde por ele?

Sim. A embriaguez voluntária ou culposa não exclui a imputabilidade (art. 28, II). Se o agente se embriagou justamente para cometer o crime, incide ainda a agravante da embriaguez preordenada.

Quanto tempo pode durar a medida de segurança?

O CP prevê prazo mínimo de 1 a 3 anos e duração enquanto não cessar a periculosidade. O STJ fixou que ela não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito (Súmula 527).

Fontes

• Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/1940, texto compilado (Planalto)
• Código de Processo Penal, texto compilado (Planalto)
• Constituição Federal, texto compilado (Planalto)
• Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990 (Planalto)
• STJ, Súmulas (pesquisa oficial)