Erro de tipo e erro de proibição: diferenças e consequências (arts. 20 e 21)

No erro de tipo, o agente se engana sobre a realidade: não sabe o que está fazendo (pega a mala alheia achando que é a sua). No erro de proibição, ele sabe exatamente o que faz, mas acha que é permitido (fica com um objeto achado acreditando que "achado não é roubado"). O erro de tipo exclui o dolo (art. 20 do Código Penal); o erro de proibição, se inevitável, isenta de pena, e, se evitável, só reduz a pena (art. 21).

Erro de tipo (art. 20)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Elemento constitutivo é cada dado que compõe o tipo penal: "alguém", "coisa alheia", "funcionário público", "menor de 14 anos". Se o agente desconhece um deles, ele não tem a consciência que o dolo exige. Veja o artigo na lei seca do art. 20.

Exemplos clássicos:

• O caçador atira em um vulto achando que é um animal, mas era uma pessoa. Ele não sabia que matava "alguém".
• O estudante sai da sala com a mochila do colega, idêntica à sua. Ele não sabia que a coisa era "alheia".

Consequências: escusável x inescusável

No exemplo do caçador, se qualquer pessoa prudente também teria se enganado, não há crime. Se ele atirou sem olhar com cuidado, responde por homicídio culposo. Já no exemplo da mochila, mesmo com descuido, não há crime: não existe furto culposo.

Erro de proibição (art. 21)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Aqui o problema não está no fato, e sim na valoração. O agente conhece a realidade, mas acredita que sua conduta é lícita. O erro de proibição afeta a culpabilidade (a potencial consciência da ilicitude), não o dolo.

Repare na primeira frase do art. 21: "O desconhecimento da lei é inescusável". Não conhecer o número do artigo ou o texto da lei não livra ninguém. O que pode isentar é não ter, nas circunstâncias, como saber que o fato era ilícito. O desconhecimento da lei, aliás, é atenuante genérica (art. 65, II).

Espécies de erro de proibição

• Direto: o agente erra sobre a proibição em si. O turista estrangeiro que acredita que portar certa substância é permitido no Brasil porque é permitido no país dele.
• Indireto (descriminante putativa por erro de proibição): o agente sabe que a conduta é, em regra, proibida, mas acredita que existe uma causa de justificação que não existe ou erra sobre os limites de uma que existe. Exemplo: o credor que acha que pode tomar à força bens do devedor para se pagar.
• Mandamental: erro sobre o dever de agir nos crimes omissivos impróprios.

Descriminantes putativas: onde as duas figuras se encontram

Descriminante putativa é a excludente de ilicitude imaginária. O agente acredita estar em legítima defesa, estado de necessidade ou outra justificante. O tratamento depende do tipo de erro:

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

• Erro sobre a situação de fato (art. 20, § 1º): o agente vê o desafeto colocar a mão no bolso e acha que ele vai sacar uma arma. Se o erro era plenamente justificado, há isenção de pena; se derivou de culpa, responde por crime culposo. É a chamada culpa imprópria.
• Erro sobre a existência ou os limites da justificante: é erro de proibição indireto, tratado pelo art. 21.

O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade, que faz exatamente essa separação: erro sobre os fatos segue a lógica do erro de tipo; erro sobre a norma segue a lógica do erro de proibição. A videoaula de legítima defesa mostra a legítima defesa putativa em um caso animado, e o guia de excludentes de ilicitude traz o panorama das justificantes.

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Se o médico, querendo matar o paciente, entrega à enfermeira uma seringa com veneno dizendo que é remédio, a enfermeira age em erro de tipo, e o médico responde pelo homicídio como autor mediato. Se a enfermeira também agiu com descuido, pode responder por culpa.

Erros acidentais: não beneficiam o agente

Os erros acidentais recaem sobre dados secundários. O agente sabe que está cometendo o crime, só erra o alvo ou o caminho. Por isso, não excluem dolo nem culpabilidade.

O § 3º do art. 20 é muito cobrado:

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.

Exemplo: o agente quer matar o próprio pai e, por confusão, mata um desconhecido. Incide a agravante de crime contra ascendente, porque se consideram as qualidades da vítima pretendida.

No erro na execução (art. 73), se forem atingidas as duas pessoas, a vítima pretendida e a terceira, aplica-se a regra do concurso formal (art. 70).

Como diferenciar em segundos

Pergunte: o agente sabia o que estava fazendo?

• Não sabia (enganou-se sobre um dado da realidade): erro de tipo.
• Sabia, mas achava que era permitido: erro de proibição.
• Sabia e queria cometer o crime, só errou o alvo ou o objeto: erro acidental.

Pegadinhas mais comuns

• Dizer que o erro de tipo evitável isenta de pena. Ele permite a punição por crime culposo, se previsto.
• Dizer que o erro de proibição evitável exclui o dolo. Ele só reduz a pena de 1/6 a 1/3.
• Dizer que o desconhecimento da lei isenta de pena. A lei diz que é inescusável; serve apenas como atenuante.
• No erro sobre a pessoa, considerar as qualidades da vítima efetivamente atingida. Valem as da vítima pretendida.
• Tratar a legítima defesa putativa por erro sobre os fatos como erro de proibição. No CP, ela segue o art. 20, § 1º.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. O erro sobre elemento constitutivo do tipo, quando evitável, exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Gabarito: certo. É a regra do art. 20, caput.

Item 2. O erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, isenta o agente de pena.

Gabarito: errado. Se evitável, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. A isenção é para o erro inevitável (art. 21).

Item 3. Pretendendo matar seu irmão, o agente, por erro de pontaria, atinge e mata um desconhecido. Ele responde como se tivesse atingido o irmão.

Gabarito: certo. É erro na execução (art. 73), que remete ao art. 20, § 3º: consideram-se as qualidades da vítima pretendida.

Item 4. Quem subtrai coisa alheia supondo, por erro, que ela lhe pertence comete furto culposo.

Gabarito: errado. Há erro de tipo sobre a elementar "alheia", que exclui o dolo. Como não existe furto culposo, o fato é atípico.

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Resumo para revisar

Perguntas frequentes

Qual a diferença entre erro de tipo e erro de proibição?

No erro de tipo, o agente se engana sobre a realidade e não sabe o que faz. No erro de proibição, ele sabe o que faz, mas acredita que é permitido. O primeiro exclui o dolo; o segundo afeta a culpabilidade.

O erro de tipo sempre deixa o agente impune?

Não. Se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável, exclui só o dolo, e o agente responde por crime culposo quando a lei prevê essa modalidade.

Desconhecer a lei livra alguém de pena?

Não. O art. 21 diz que o desconhecimento da lei é inescusável. O que pode isentar é o erro inevitável sobre a ilicitude do fato. O desconhecimento da lei funciona apenas como atenuante (art. 65, II).

Legítima defesa putativa é erro de tipo ou de proibição?

Depende. Se o erro recai sobre a situação de fato (achar que o outro ia sacar uma arma), aplica-se o art. 20, § 1º. Se recai sobre a existência ou os limites da excludente, é erro de proibição indireto (art. 21).

Fontes

• Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/1940, texto compilado (Planalto)