Excludentes de ilicitude: as 4 do art. 23 do CP explicadas para concurso

As excludentes de ilicitude são situações em que a conduta se encaixa em um tipo penal, mas não é contrária ao direito, e por isso não há crime. O Código Penal prevê quatro no art. 23: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Também são chamadas de causas de justificação ou descriminantes.

Na prova, o candidato precisa saber três coisas: o que cada uma exige, como uma se diferencia da outra e o que acontece quando o agente passa do limite.

Onde estão na lei

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

O texto atualizado está na página de lei seca do art. 23 do CP.

Lembre a estrutura do conceito analítico de crime: fato típico, ilícito e culpável. As excludentes de ilicitude atuam no segundo degrau. O fato continua típico, mas deixa de ser ilícito. Isso é diferente das excludentes de culpabilidade (como coação moral irresistível e obediência hierárquica, no art. 22), em que o fato é ilícito, mas o agente não é punido.

1. Estado de necessidade (art. 24)

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Requisitos que você deve decorar:

• perigo atual (a lei não fala em "iminente", ao contrário da legítima defesa);
• perigo não provocado voluntariamente pelo agente;
• inevitabilidade: não havia outro modo de evitar o perigo;
• direito próprio ou alheio;
• razoabilidade do sacrifício (inexigibilidade de sacrificar o bem ameaçado);
• ausência de dever legal de enfrentar o perigo.

O exemplo clássico: dois náufragos e uma só boia. Outro, mais próximo da vida policial: arrombar a porta de um vizinho para retirar uma criança de um incêndio.

Atenção ao § 1º: o bombeiro e o policial em serviço não podem alegar estado de necessidade para fugir do perigo que têm o dever legal de enfrentar. Mas o dever não é absoluto: ninguém é obrigado a uma morte certa e inútil, segundo a doutrina.

O § 2º mostra que o Código Penal adotou a teoria unitária: quando o sacrifício era razoável de exigir (por exemplo, sacrificar uma vida para salvar um bem patrimonial), não há excludente, mas a pena pode ser reduzida.

2. Legítima defesa (art. 25)

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Requisitos: agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, meios necessários e moderação. O parágrafo único, incluído pelo Pacote Anticrime, trata do agente de segurança pública que protege vítima mantida refém, sempre observando os requisitos do caput. O tema tem um guia próprio: legítima defesa: requisitos e pegadinhas.

3. Estrito cumprimento de dever legal

O Código não define essa excludente: ela só aparece no inciso III do art. 23. A doutrina explica que age assim quem cumpre um dever imposto por lei (em sentido amplo), dentro dos limites desse dever. Exemplos: o policial que cumpre um mandado de prisão e usa a força indispensável diante de resistência; o oficial de justiça que entra em um imóvel para cumprir uma ordem judicial.

Duas palavras pesam:

• "Estrito": qualquer passo além do dever vira abuso. Usar força desnecessária contra um preso já rendido não está coberto.
• "Legal": o dever vem da lei. Obrigações de natureza moral, social ou religiosa não bastam.

O próprio CPP, no art. 284, ajuda a medir o limite no momento da prisão: "Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso."

4. Exercício regular de direito

Também sem definição legal. Age assim quem exerce um direito reconhecido pelo ordenamento, de forma regular. Exemplos clássicos da doutrina: lesões dentro das regras de esportes de contato, intervenções médicas consentidas, a prisão em flagrante feita por um particular (o art. 301 do CPP diz que "qualquer do povo poderá" prender quem esteja em flagrante) e os ofendículos (cacos de vidro no muro, cerca elétrica sinalizada), que parte da doutrina enquadra aqui e parte na legítima defesa preordenada.

Tabela comparativa

Excludentes específicas na Parte Especial

Além do art. 23, o Código tem justificantes espalhadas. Um exemplo cobrado em provas policiais está no crime de violação de domicílio, no art. 150 do CP:

§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Consentimento do ofendido: a excludente supralegal

A doutrina e a jurisprudência admitem o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude, quando: o bem é disponível (patrimônio, por exemplo; a vida não é), quem consente é capaz, o consentimento é livre e anterior ou simultâneo à conduta. Se o dissenso da vítima já faz parte do tipo (como no furto, que pressupõe subtração sem consentimento), o consentimento exclui a própria tipicidade.

Reflexos no processo penal

As excludentes também têm efeitos práticos que a banca cobra no CPP:

• Prisão preventiva: "em nenhum caso será decretada" se o juiz verificar pelas provas que o agente agiu em uma das hipóteses do art. 23 (art. 314 do CPP).
• Auto de prisão em flagrante: se o juiz verificar uma excludente, poderá conceder liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos (art. 310, § 1º, do CPP).
• Efeito civil: "Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito" (art. 65 do CPP).

Pegadinhas mais comuns

• Dizer que o estado de necessidade exige perigo "atual ou iminente". O art. 24 fala só em perigo atual.
• Afirmar que a coação moral irresistível exclui a ilicitude. Ela exclui a culpabilidade (art. 22).
• Dizer que o excesso só é punido se doloso. O parágrafo único do art. 23 abrange excesso doloso ou culposo.
• Dizer que o policial pode alegar estado de necessidade para não enfrentar o perigo inerente à função. O § 1º do art. 24 impede.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. O estado de necessidade e a legítima defesa são causas que excluem a culpabilidade do agente.

Gabarito: errado. As duas excluem a ilicitude (art. 23). Coação moral irresistível e obediência hierárquica, do art. 22, é que atuam na culpabilidade.

Item 2. O agente que, em situação de estado de necessidade, sacrifica bem cujo sacrifício era razoável exigir não se beneficia da excludente, mas pode ter a pena reduzida de um a dois terços.

Gabarito: certo. É a regra do art. 24, § 2º.

Item 3. Policial militar que, durante o cumprimento de mandado de prisão, continua a agredir o preso já algemado e imobilizado está acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal.

Gabarito: errado. O cumprimento precisa ser estrito. Depois de contida a resistência, a força deixou de ser indispensável, e o agente responde pelo excesso.

Item 4. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em legítima defesa.

Gabarito: certo. É o texto do art. 65 do CPP.

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Resumo para revisar

• Quatro excludentes legais: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular de direito.
• Estado de necessidade: perigo atual, inevitável, não provocado, sacrifício razoável; quem tem dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar.
• Legítima defesa: agressão injusta, atual ou iminente, meios necessários, moderação.
• As duas últimas não têm definição legal: o limite é a lei e a regularidade.
• Excesso doloso ou culposo é sempre punível.
• Consentimento do ofendido: excludente supralegal, para bens disponíveis.

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Perguntas frequentes

Quais são as excludentes de ilicitude do Código Penal?

São quatro, previstas no art. 23: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. A doutrina acrescenta o consentimento do ofendido como causa supralegal.

Qual a diferença entre excludente de ilicitude e de culpabilidade?

Na excludente de ilicitude, o fato é permitido pelo direito e não há crime. Na de culpabilidade, o fato continua ilícito, mas o agente não é punido, como na coação moral irresistível e na obediência a ordem não manifestamente ilegal (art. 22 do CP).

O policial pode alegar estado de necessidade?

Não para se livrar do perigo que tem o dever legal de enfrentar, segundo o art. 24, § 1º, do CP. Em outras situações, fora desse dever, a excludente pode ser analisada normalmente.

Quem age em uma excludente pode ser preso preventivamente?

O art. 314 do CPP proíbe a prisão preventiva quando as provas dos autos mostram que o agente agiu em uma das hipóteses do art. 23 do Código Penal.

Fontes

• Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/1940, texto compilado (Planalto)
• Código de Processo Penal, Decreto-Lei nº 3.689/1941, texto compilado (Planalto)