Tentativa e consumação (art. 14 do CP): desistência e crime impossível

O crime está consumado quando reúne todos os elementos da sua definição legal, e é tentado quando a execução começa, mas o resultado não acontece por circunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14 do Código Penal). Salvo disposição em contrário, a tentativa é punida com a pena do crime consumado diminuída de um a dois terços. Se o agente para por vontade própria, não há tentativa: há desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15).

O que diz o art. 14

Art. 14 - Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

O texto está na lei seca do art. 14. A tentativa é uma norma de extensão: ela "estica" o tipo penal para alcançar quem não chegou ao resultado. Por isso se diz que a adequação típica, na tentativa, é mediata (art. 121 combinado com o art. 14, II).

Iter criminis: o caminho do crime

1. Cogitação: a ideia na cabeça do agente. Nunca é punida.
2. Preparação: atos que antecedem a execução (comprar a arma, estudar a rotina da vítima). Em regra, não são punidos, salvo quando a lei os transforma em crime autônomo, como a associação criminosa (art. 288).
3. Execução: começa a agressão ao bem jurídico. A partir daqui, já pode haver tentativa.
4. Consumação: todos os elementos do tipo estão presentes.
5. Exaurimento: consequências posteriores à consumação (o recebimento do dinheiro na extorsão, por exemplo). Pode influenciar a pena, mas não muda o momento consumativo.

A fronteira mais difícil é entre preparação e execução. Prevalece a teoria objetivo-formal: a execução começa quando o agente inicia a realização do verbo do tipo. Doutrina e jurisprudência complementam esse critério com a análise do caso concreto, considerando atos imediatamente anteriores à conduta típica e que já colocam o bem jurídico em perigo.

A pena da tentativa

O Código adotou a teoria objetiva: a tentativa é punida com menos pena porque o bem jurídico sofreu menos lesão. A redução de um a dois terços é definida pelo caminho percorrido: quanto mais perto da consumação, menor a redução. Uma vítima atingida por vários tiros, que sobrevive por pouco, leva a redução mínima; um tiro que erra o alvo, a redução máxima.

A expressão "salvo disposição em contrário" abre espaço para os chamados crimes de atentado (ou de empreendimento), em que a tentativa recebe a mesma pena do crime consumado. Exemplo: o art. 352 do CP pune quem vier a "Evadir-se ou tentar evadir-se" usando violência contra a pessoa. Fugir e tentar fugir estão no mesmo tipo, com a mesma pena.

Espécies de tentativa

Crimes que não admitem tentativa

• Culposos: não se tenta um resultado que não se quer. Exceção doutrinária: a culpa imprópria (descriminante putativa por erro evitável), que admite tentativa.
• Preterdolosos: o resultado mais grave é culposo (lesão corporal seguida de morte, por exemplo).
• Contravenções penais: "Art. 4º Não é punível a tentativa de contravenção." (Decreto-Lei nº 3.688/1941). A tentativa até é possível no plano dos fatos, mas não é punível.
• Omissivos próprios: ou o agente se omite e o crime está consumado, ou age e não há crime (omissão de socorro).
• Unissubsistentes: a conduta se esgota em um só ato (injúria verbal).
• Habituais: exigem reiteração de atos; um ato isolado é indiferente.
• Crimes de atentado: a tentativa já é o próprio crime consumado.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

• Desistência voluntária: o agente, podendo continuar, para no meio da execução. Ele tem mais balas, a vítima está à mercê, e ele vai embora.
• Arrependimento eficaz: o agente já esgotou a execução, mas age para impedir o resultado. Envenena a vítima e, em seguida, leva-a ao hospital e ela sobrevive.

Os dois são chamados de "ponte de ouro": o agente não responde pela tentativa do crime que pretendia, só pelos atos já praticados (lesão corporal, por exemplo). O teste clássico é a fórmula de Frank: se o agente pensa "posso prosseguir, mas não quero", há desistência; se pensa "quero prosseguir, mas não posso", há tentativa.

Dois detalhes:

• Voluntário não é o mesmo que espontâneo. A desistência vale mesmo que a ideia venha de um pedido da vítima ou do conselho de um terceiro, desde que o agente pudesse continuar.
• O arrependimento tem de ser eficaz. Se a vítima morre apesar do socorro, o agente responde pelo crime consumado.

Arrependimento posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Aqui o crime já está consumado. Por isso é a "ponte de prata": não afasta o crime, só reduz a pena. Requisitos: crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparação integral do dano ou restituição da coisa, ato voluntário e prazo até o recebimento da denúncia ou queixa. Depois desse marco, a reparação vira apenas atenuante genérica (art. 65, III, "b").

Crime impossível

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

O Código adotou a teoria objetiva temperada: só há crime impossível quando a ineficácia ou a impropriedade é absoluta. Exemplos: tentar matar com arma de brinquedo (meio absolutamente ineficaz) ou "matar" quem já estava morto (objeto absolutamente impróprio). Se a ineficácia é relativa (a arma verdadeira que falha), há tentativa punível.

Duas súmulas ligadas ao tema:

• Súmula 145 do STF: "Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação." Veja o guia de prisão em flagrante.
• Súmula 567 do STJ: sistema de vigilância eletrônica ou segurança no interior do estabelecimento, por si só, não torna impossível o crime de furto.

Consumação conforme o tipo de crime

No furto e no roubo, os tribunais superiores adotam a teoria da apprehensio: basta a posse da coisa, ainda que breve e seguida de perseguição (Súmula 582 do STJ, para o roubo). Detalhes no guia de furto e roubo.

Pegadinhas mais comuns

• Dizer que atos preparatórios são sempre impunes. Podem ser punidos quando a lei os tipifica como crime autônomo.
• Trocar "voluntário" por "espontâneo". A desistência não precisa ser espontânea.
• Dizer que o arrependimento posterior exclui o crime. Ele só reduz a pena.
• Considerar crime impossível quando a ineficácia do meio é relativa. Só a absoluta afasta a punição.
• Dizer que a tentativa de contravenção é punida com pena reduzida. Ela não é punível.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. O agente que, após disparar uma vez contra a vítima e errar, decide ir embora, embora tivesse outras munições e pudesse prosseguir, responde por tentativa de homicídio.

Gabarito: errado. Houve desistência voluntária: ele podia continuar e não quis. Responde só pelos atos já praticados (art. 15).

Item 2. No arrependimento posterior, a reparação do dano deve ocorrer até o oferecimento da denúncia.

Gabarito: errado. O marco é o recebimento da denúncia ou da queixa (art. 16).

Item 3. A pena da tentativa deve ser reduzida em menor proporção quanto mais próximo da consumação o agente tiver chegado.

Gabarito: certo. A fração de um a dois terços é definida pelo caminho percorrido no iter criminis.

Item 4. Não se admite tentativa em crimes culposos e em crimes omissivos próprios.

Gabarito: certo. No culposo, o agente não quer o resultado; no omissivo próprio, a omissão já consuma o crime.

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Resumo para revisar

• Consumado: todos os elementos do tipo. Tentado: execução iniciada, resultado impedido por fatores alheios.
• Pena da tentativa: reduzida de 1/3 a 2/3, conforme o caminho percorrido.
• Desistência voluntária e arrependimento eficaz: responde só pelos atos praticados.
• Arrependimento posterior: crime sem violência, reparação até o recebimento da denúncia, redução de 1/3 a 2/3.
• Crime impossível: ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto.

Perguntas frequentes

Qual a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz?

Na desistência, o agente interrompe a execução quando poderia continuar. No arrependimento eficaz, ele já terminou a execução e age para impedir o resultado. Nos dois casos, responde só pelos atos já praticados (art. 15).

Quanto a pena é reduzida na tentativa?

De um a dois terços (art. 14, parágrafo único), salvo disposição em contrário. A fração depende de quanto o agente se aproximou da consumação.

Quais crimes não admitem tentativa?

Em regra, os culposos, os preterdolosos, os omissivos próprios, os unissubsistentes e os habituais. A tentativa de contravenção penal não é punível (art. 4º da Lei das Contravenções Penais).

O que é crime impossível?

É a tentativa que não pode chegar à consumação por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto (art. 17). Nesse caso, não há punição.

Arrependimento posterior vale para roubo?

Não. Ele só se aplica a crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa (art. 16).

Fontes

• Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848/1940, texto compilado (Planalto)
• Lei das Contravenções Penais, Decreto-Lei nº 3.688/1941 (Planalto)
• STJ, Súmulas (pesquisa oficial)
• STF, Súmula 145