Provas no processo penal: ilícitas, derivadas e cadeia de custódia

No processo penal, o juiz forma a convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório, mas não pode condenar só com base no que foi colhido no inquérito. Provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais são ilícitas e devem ser desentranhadas, assim como as derivadas delas, salvo as exceções do art. 157 do CPP. Para concursos policiais, os pontos mais cobrados são o art. 155, as provas ilícitas por derivação, o exame de corpo de delito e a cadeia de custódia, que trata diretamente do trabalho da polícia no local do crime.

Sistema de apreciação: o art. 155

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Três ideias saem daqui:

1. O sistema é o do livre convencimento motivado (ou persuasão racional): o juiz avalia livremente, mas precisa fundamentar.
2. Elementos informativos (do inquérito) não bastam sozinhos para condenar. Podem, porém, ser usados em conjunto com provas produzidas em juízo. A palavra-chave é "exclusivamente".
3. Exceções: provas cautelares (ex.: interceptação telefônica), não repetíveis (ex.: perícia em lesão que desaparece) e antecipadas (ex.: depoimento de testemunha muito doente). Nelas o contraditório é diferido ou antecipado.

No Tribunal do Júri vigora a íntima convicção dos jurados, que votam sem fundamentar. É exceção, não regra.

Ônus da prova

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Atenção: o art. 3º-A do CPP, incluído pelo Pacote Anticrime, veda "a iniciativa do juiz na fase de investigação". No julgamento das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (2023), o STF deu interpretação conforme a esse artigo para admitir que o juiz, "pontualmente, nos limites legalmente autorizados", determine diligências suplementares para dirimir dúvida relevante. Detalhes no guia do juiz das garantias.

Provas ilícitas e derivadas

A Constituição diz, no art. 5º, LVI: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". O CPP detalha:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O § 1º adota a teoria dos frutos da árvore envenenada (prova derivada também é ilícita) com duas saídas:

Pegadinha clássica: a definição do § 2º ("seria capaz de conduzir ao fato") descreve, para boa parte da doutrina, a teoria da descoberta inevitável, embora a lei use o nome "fonte independente". A banca pode cobrar a literalidade ("o CPP chama de fonte independente") ou a crítica doutrinária. Leia o enunciado com cuidado.

O § 5º foi declarado inconstitucional

O Pacote Anticrime incluiu o § 5º: "O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão." O texto ainda aparece no Planalto, mas o STF declarou sua inconstitucionalidade no julgamento das ADIs do juiz das garantias, proclamado em 24/08/2023. Em prova atualizada, a regra não vale.

Exame de corpo de delito

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

E o art. 167: "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta." Note a combinação que cai: a confissão nunca supre o exame; a prova testemunhal supre quando os vestígios desapareceram.

O parágrafo único do art. 158 dá prioridade ao exame em crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher e de violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.

Cadeia de custódia (arts. 158-A a 158-F)

Tema muito cobrado em provas de Polícia Civil e Federal, porque descreve a atuação do policial no local do crime.

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.

As dez etapas do art. 158-B, na ordem: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. A coleta deve ser feita "preferencialmente por perito oficial" (art. 158-C), e entrar em local isolado ou remover vestígios antes da liberação pelo perito é tipificado como fraude processual (art. 158-C, § 2º).

Interrogatório, confissão e testemunhas

• Silêncio: "O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa" (art. 186, parágrafo único). O art. 198 ainda diz que o silêncio "poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz", mas essa parte é tida como incompatível com a Constituição (art. 5º, LXIII) e com o próprio art. 186.
• Confissão: "A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz" (art. 200). Seu valor é aferido em confronto com as demais provas (art. 197).
• Testemunhas: "Toda pessoa poderá ser testemunha" (art. 202). Parentes próximos do acusado podem se recusar a depor (art. 206). São proibidas de depor as pessoas que devem guardar segredo em razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se desobrigadas e quiserem depor (art. 207).
• Reconhecimento de pessoas: o art. 226 fixa um roteiro (descrição prévia, colocação ao lado de pessoas semelhantes, auto pormenorizado). Desde o HC 598.886 (2020), o STJ entende que essas formalidades são garantias mínimas, e não meras recomendações.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. O juiz pode fundamentar a condenação exclusivamente em elementos informativos colhidos no inquérito policial, desde que confirmados pela confissão extrajudicial do réu.

Gabarito: errado. O art. 155 proíbe fundamentar a decisão exclusivamente em elementos da investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Item 2. Nos crimes que deixam vestígios, a confissão do acusado pode suprir a falta do exame de corpo de delito quando os vestígios desaparecerem.

Gabarito: errado. A confissão nunca supre o exame (art. 158). Desaparecidos os vestígios, quem supre é a prova testemunhal (art. 167).

Item 3. São admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Gabarito: certo. É a exceção expressa do art. 157, § 1º.

Item 4. Segundo o CPP, o início da cadeia de custódia ocorre com a chegada do vestígio ao órgão central de perícia.

Gabarito: errado. Começa com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais em que se detecte vestígio (art. 158-A, § 1º).

Revise a lei seca do art. 157 do CPP e do art. 158-A, e treine com questões oficiais. Para busca domiciliar e prova ilícita na prática policial, veja o guia de busca e apreensão.

Resumo para revisar

• Livre convencimento motivado; Júri é exceção (íntima convicção).
• Inquérito sozinho não condena; exceções: cautelares, não repetíveis e antecipadas.
• Ilícitas e derivadas são inadmissíveis; exceções: sem nexo causal ou fonte independente.
• § 5º do art. 157: inconstitucional (STF, 2023).
• Confissão não supre corpo de delito; testemunha supre se os vestígios sumiram.
• Cadeia de custódia: começa na preservação do local; dez etapas, do reconhecimento ao descarte.

Perguntas frequentes

O que é prova ilícita por derivação?

É a prova que, embora lícita em si, só foi obtida a partir de uma prova ilícita. O CPP a considera inadmissível (art. 157, § 1º), salvo se não houver nexo causal ou se puder ser obtida por fonte independente.

Elementos do inquérito podem ser usados na sentença?

Podem, mas não de forma exclusiva. O juiz pode usá-los em conjunto com provas produzidas em contraditório judicial, salvo as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que valem por si (art. 155).

Quando começa a cadeia de custódia?

Com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais em que seja detectado vestígio (art. 158-A, § 1º). O agente que reconhecer o elemento de interesse fica responsável por preservá-lo.

O silêncio do acusado pode prejudicá-lo?

Não. O art. 186, parágrafo único, do CPP e o art. 5º, LXIII, da Constituição garantem que o silêncio não será interpretado em prejuízo da defesa.

Fontes

• Código de Processo Penal, texto compilado (Planalto)
• Constituição Federal de 1988, texto compilado (Planalto)
• STF, Juiz das garantias: STF proclama resultado do julgamento (24/08/2023)
• STJ, HC 598.886/SC, Sexta Turma, 2020 (reconhecimento de pessoas).