Question

Um Estado e diversos de seus Municípios constituíram, sob a forma de associação pública, um consórcio de saúde destinado a gerir exames de média complexidade, mantido exclusivamente por repasses do Governo Estadual e dos orçamentos municipais. A partir de representação que noticiava a suspensão dos exames por falta de pagamento às clínicas credenciadas, o Ministério Público Estadual instaurou inquérito civil para apurar eventual prática de ato de improbidade administrativa. Constatou o Promotor de Justiça que o Prefeito de um dos entes consorciados, no exercício da Presidência do consórcio, celebrou o contrato de rateio sem a prévia e suficiente dotação orçamentária. A investigação demonstrou, ainda, que a conduta foi deliberada, com o fim específico de beneficiar a agência de publicidade de um aliado político, consumindo a totalidade dos repasses em campanha publicitária alheia aos objetivos institucionais do consórcio. Em sua defesa nos autos, o gestor articulou três teses: (i) a incompetência do Ministério Público Estadual, sustentando que, em que pese a ausência de verba federal do SUS, a natureza interfederativa do ajuste e a gestão associada de saúde atraem a competência da Justiça Federal; (ii) a atipicidade da conduta, por se tratar de mera irregularidade formal do contrato de rateio, ausentes o dolo específico e o dano efetivo exigidos pela atual Lei de Improbidade e (iii) a impossibilidade de responsabilização pessoal, porque a própria pessoa jurídica do consórcio deve arcar com a devolução dos valores. À luz da Lei no 11.107/2005 e da Lei no 8.429/1992 (com as alterações da Lei no 14.230/2021), bem como da jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a alternativa que aprecia corretamente as teses defensivas do gestor:

Accepted Answer

E) Nenhuma das três teses defensivas procede, pois competem à Justiça Estadual e ao Ministério Público Estadual a persecução do ilícito, ausente interesse da União na hipótese; a conduta caracteriza ato de improbidade lesivo ao erário praticado com dolo e a responsabilidade recai pessoalmente sobre o gestor e o terceiro beneficiado, não cabendo ao consórcio, por ser a pessoa jurídica lesada, responder pelo ressarcimento do desfalque que ele próprio sofreu.

Answer

A) A tese da atipicidade deve ser acolhida, pois a celebração do contrato de rateio sem prévia dotação configura, quando muito, irregularidade formal sanável e mero ato de gestão, de modo que, ausentes o dolo específico e a perda patrimonial efetiva exigidos após a Lei no 14.230/2021, a recomposição aos cofres públicos deve ser perseguida em sede própria e não em ação de improbidade.

Answer

B) A tese da incompetência merece prosperar, pois a natureza interfederativa da associação pública e a gestão associada de serviço público de saúde fazem incidir o interesse da União na uniformidade do Sistema Único de Saúde, deslocando a ação de improbidade para a Justiça Federal e a legitimidade para o Ministério Público Federal.

Answer

C) A tese da impossibilidade de responsabilização pessoal deve ser acolhida em parte, pois, ainda que reconhecida a responsabilidade do gestor, a consensualidade que rege o atual sistema sancionatório autoriza o acordo de não persecução civil voltado a substituir o dever de ressarcir por confissão do ilícito e pagamento de multa civil, dispensada a recomposição integral do prejuízo.

Answer

D) A tese da impossibilidade de responsabilização pessoal deve ser acolhida pois, por força do regime jurídico dos consórcios públicos, os atos praticados pelo gestor vinculam o consórcio, dotado de personalidade jurídica própria, de modo que, na ação de improbidade cabe ao Consórcio e não ao agente a recomposição primária do erário, ressalvado o regresso contra quem tenha agido com dolo ou culpa grave.

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