Lei de Drogas: porte para consumo x tráfico (arts. 28 e 33) para concurso

O que separa o porte para consumo pessoal (art. 28) do tráfico (art. 33) na Lei nº 11.343/2006 não é o verbo, e sim a finalidade. "Trazer consigo", "guardar", "transportar" e "ter em depósito" aparecem nos dois artigos. Se a droga é para uso próprio, aplica-se o art. 28, que não prevê pena de prisão. Se não é, o caso é de tráfico, com pena de 5 a 15 anos de reclusão. Para decidir, a lei manda o juiz analisar critérios objetivos e subjetivos do caso concreto.

O art. 28: porte para consumo pessoal

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Pontos de prova:

• Nenhuma das penas é privativa de liberdade.
• Prestação de serviços e medida educativa duram no máximo 5 meses, ou 10 meses em caso de reincidência (§§ 3º e 4º).
• Se o agente se recusa a cumprir, o juiz pode aplicar, sucessivamente, admoestação verbal e multa (§ 6º). Não há conversão em prisão.
• Quem semeia, cultiva ou colhe plantas para preparar pequena quantidade para consumo pessoal recebe as mesmas medidas (§ 1º).
• A prescrição é de 2 anos (art. 30).

Os critérios do § 2º

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

São seis elementos: natureza da droga, quantidade, local, condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes. A lei não fixou uma quantidade.

Sem prisão em flagrante

O art. 48, § 2º, diz que, no caso do art. 28, "não se imporá prisão em flagrante". O autor do fato é encaminhado ao juízo ou assume o compromisso de comparecer, e se lavra termo circunstanciado. O processo segue o rito dos Juizados Especiais Criminais (art. 48, § 1º), salvo concurso com os crimes dos arts. 33 a 37.

O art. 33: tráfico de drogas

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

São 18 verbos. Duas expressões caem muito:

• "ainda que gratuitamente": fornecer droga de graça também é tráfico. Não é preciso lucro.
• tipo misto alternativo: praticar vários verbos no mesmo contexto (adquirir, guardar e vender o mesmo lote) configura um único crime.

O tráfico é equiparado a hediondo pela própria Constituição, que, no art. 5º, XLIII, o lista entre os crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.

Figuras que a banca mistura

• Agente policial disfarçado (§ 1º, IV, incluído pelo Pacote Anticrime): vender ou entregar droga a policial disfarçado, "quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente".
• Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso (§ 2º): detenção de 1 a 3 anos.
• Uso compartilhado (§ 3º): oferecer droga "eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem". Detenção de 6 meses a 1 ano, além das penas do art. 28.

Tráfico privilegiado (§ 4º)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Os quatro requisitos são cumulativos. Sobre o tema, o STF editou duas súmulas vinculantes recentes:

• Súmula Vinculante 59 (2023): reconhecido o tráfico privilegiado e sem vetores negativos na primeira fase da dosimetria, é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, observados os requisitos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.
• Súmula Vinculante 63 (2025): "O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não configura crime hediondo, afastando-se a aplicação dos parâmetros mais rigorosos de progressão de regime e de livramento condicional."

A Lei de Execução Penal já dizia o mesmo no art. 112, § 5º, incluído pelo Pacote Anticrime.

Tabela: porte para consumo x tráfico

A decisão do STF sobre maconha (Tema 506)

No RE 635.659 (Tema 506 da repercussão geral, julgado em 2024), o STF fixou teses que você precisa conhecer:

• Quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo cannabis sativa para consumo pessoal não comete infração penal. A conduta continua ilícita fora do Direito Penal, com apreensão da droga e aplicação de advertência e medida educativa em procedimento de natureza não penal.
• Até que o Congresso legisle, presume-se usuário quem estiver com até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.
• A presunção é relativa. A polícia pode prender em flagrante por tráfico mesmo abaixo desse limite quando houver elementos de mercancia, como forma de acondicionamento, variedade de substâncias, balança, registros de venda ou contatos de usuários no celular. Nesse caso, o delegado deve justificar de forma detalhada no auto de prisão em flagrante, sem critérios subjetivos arbitrários.
• Acima do limite, o juiz ainda pode concluir que a pessoa é usuária, se houver prova suficiente.

Atenção: a tese vale para a cannabis. Para outras drogas, o art. 28 continua sendo aplicado como antes.

Mudança de 2026: art. 40-A

A Lei nº 15.358/2026 incluiu o art. 40-A, que manda aplicar em dobro as penas dos arts. 33 a 37 quando o crime for praticado por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, no contexto da atuação desses grupos. Se o seu edital for posterior a essa lei, conte com essa novidade.

Pegadinhas mais comuns

• Dizer que o art. 28 admite pena de detenção ou conversão em prisão. Não admite.
• Afirmar que só há tráfico com intuito de lucro. O art. 33 diz "ainda que gratuitamente".
• Confundir uso compartilhado (§ 3º) com tráfico. O § 3º exige oferta eventual, sem lucro, a pessoa do relacionamento, para consumo conjunto.
• Dizer que o tráfico privilegiado é hediondo. A Súmula Vinculante 63 e o art. 112, § 5º, da LEP dizem o contrário.
• Afirmar que a tese do STF descriminalizou todas as drogas. Ela trata apenas da cannabis.

Como a banca cobra: itens comentados

Itens escritos por nós, no estilo da banca (certo ou errado).

Item 1. Responde por tráfico de drogas quem fornece droga a terceiro, ainda que gratuitamente e sem objetivo de lucro, fora da hipótese de uso compartilhado.

Gabarito: certo. O art. 33 inclui "fornecer" e a expressão "ainda que gratuitamente".

Item 2. Ao agente surpreendido com droga para consumo pessoal será imposta prisão em flagrante, seguida de lavratura de termo circunstanciado.

Gabarito: errado. O art. 48, § 2º, veda a prisão em flagrante nessa hipótese.

Item 3. A quantidade de droga apreendida é o único critério legal para distinguir o usuário do traficante.

Gabarito: errado. O art. 28, § 2º, lista natureza e quantidade da substância, local e condições da ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes.

Item 4. O agente primário e de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, pode ter a pena do tráfico reduzida de um sexto a dois terços.

Gabarito: certo. É o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º.

Leia o texto atualizado nas páginas de lei seca do art. 28 e do art. 33 e treine no banco de questões oficiais. Se a arma de fogo também aparece no caso, compare com o guia do Estatuto do Desarmamento.

Resumo para revisar

• Porte para consumo (art. 28): sem prisão, sem flagrante, termo circunstanciado, Jecrim.
• Critérios do § 2º: natureza, quantidade, local, condições, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes.
• Tráfico (art. 33): 18 verbos, ainda que gratuitamente, reclusão de 5 a 15 anos.
• Uso compartilhado (§ 3º) e indução ao uso (§ 2º) são figuras menores.
• Privilegiado (§ 4º): redução de 1/6 a 2/3; não é hediondo (SV 63).
• Cannabis: presunção relativa de usuário até 40 g ou 6 plantas-fêmeas (STF, Tema 506).

Perguntas frequentes

Qual a diferença entre porte de drogas e tráfico?

A finalidade. Se a droga é para consumo pessoal, aplica-se o art. 28, sem pena de prisão. Se é para qualquer outro destino, inclusive fornecimento gratuito, é tráfico (art. 33), com reclusão de 5 a 15 anos.

Quem é pego com droga para uso pode ser preso em flagrante?

Não. O art. 48, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 diz que não se imporá prisão em flagrante. Lavra-se termo circunstanciado, e o autor é encaminhado ao juízo ou assume o compromisso de comparecer.

Portar maconha deixou de ser crime?

Segundo o STF (RE 635.659, Tema 506), portar cannabis para consumo pessoal não é infração penal, mas segue ilícito, com apreensão e sanções em procedimento não penal. Presume-se usuário quem tem até 40 g ou seis plantas-fêmeas, presunção que pode ser afastada por elementos de tráfico.

Tráfico privilegiado é crime hediondo?

Não. A Súmula Vinculante 63 do STF e o art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal afastam a natureza hedionda do tráfico privilegiado.

Fontes

• Lei nº 11.343/2006, Lei de Drogas (Planalto)
• Lei nº 7.210/1984, Lei de Execução Penal (Planalto)
• STF, Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659)
• STF: aprovada a Súmula Vinculante 63